131Feb.2014 No.2 CHINESE TIMES销售假烟行为的法律定性李翔【摘 要】 销售假烟的行为可能同时触犯非法经营罪、 销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪， 这就需要根据想象竞合犯 “从一重罪” 处罚的原则确定相应的重罪名予以认定。【关键词】 销售假烟； 法律定性； 想象竞合犯中图分类号： D92文献标识码 A文章编号 1006-0278(2014)02-131-01一、 问题的提出一则案例： 2010 年 1 月 8 日 18 时许， 被告人陈某在北京市门头沟区河滩批发市场门口销售假烟时被查获， 当场起获软中华、 硬精品小熊猫等品牌香烟共467 条， 经鉴定价值人民币 176300 元。后在北京市石景山区某商店陈某存放经营物品处起获其欲销售的硬中华、 软红珍品小熊猫、 软白沙等品牌香烟共 98 条， 经鉴定价值人民币 9956 元。经鉴定上述卷烟均为假冒伪劣卷烟， 货值金额共计人民币 186256 元。法院经审理认为， 被告人陈某违反国家规定， 未经许可经营法律、 行政法规规定的专营、 专卖物品， 情节严重， 构成非法经营罪， 陈某认罪态度较好， 可对其酌情从轻处罚， 最终以非法经营罪判处陈某有期徒刑一年六个月， 罚金人民币二万元。

一审宣判后， 被告人未提起上诉， 公诉机关亦未提出抗诉， 该判决已生效。二、 销售假烟行为的分歧意见销售假烟的行为既侵犯了国家对烟草的专营专卖权， 又是一种销售伪劣产品的行为， 同时在销售过程中还假冒有关注册商标， 也是一种侵犯知识产权犯罪。 因而， 本案在审理中，针对被告人陈某销售假烟行为的定性， 存在三种不同的意见：第一种意见认为， 被告人陈某在未办理烟草经营许可证的情况下， 擅自经营法律、 行政法规规定属于专卖、 专营商品的烟草制品， 系故意从事非法经营活动， 扰乱市场秩序的行为， 因此符合刑法关于非法经营罪的构成要件， 应按照非法经营罪定罪量刑。第二种意见认为， 被告人陈某销售的香烟经鉴定属于以假充真的伪劣产品， 被告人在明知涉案香烟为伪劣产品的情况下进行销售， 且货值金额较大， 符合销售伪劣产品罪的犯罪构成， 应按照销售伪劣产品罪定罪量刑。第三种意见认为， 被告人陈某明知其销售的香烟是假冒注册商标的商品， 而予以销售， 且销售金额较大， 符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成， 应按照销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。三、 对销售假烟行为的认定结论1.综合想象竞合犯的理论和实践总结， 陈某的行为均符合上述三个罪名， 即构成了非法经营罪、 销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。

首先， 本案中陈某销售假烟的行为符合非法经营罪的犯罪构成。 烟草制品属于国家规定的专卖物品， 其生产、 销售由国家实行垄断经营， 统一管理。 实践中， 我国对烟草制造和销售商业行为进行了细致的规范， 这是因为该行业融合了一定的公共利益和国家利益。 本案中虽然被告人未经许可私自销售的是假冒伪劣香烟， 但是假冒伪劣香烟也属于烟草制品， 被告人的行为符合刑法第225条规定的情形， 构成非法经营罪。结合本案涉案金额， 应当认定为情节严重， 量刑幅度为五年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。其次， 本案中陈某销售假烟的行为符合销售伪劣产品罪的犯罪构成。 假烟， 是相对于合法、 合格的卷烟制品来说的。假冒他人注册商标的卷烟制品， 通常是一种 “以假充真” 、次充好” 或者 “以不合格产品充当合格产品” 的伪劣烟草制品。本案中被告人陈某被查获的尚未销售的假烟经鉴定共价值18 万余元， 其行为构成销售伪劣产品罪 （未遂） ， 其量刑幅度为两年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。最后， 销售假烟行为符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成。

所有卷烟均属于国家规定必须注册商标的商品，销售假烟的单位或个人， 必然是以实施销售假冒他人注册商标的商品为手段。本案中， 被告人陈某被查获的假烟尚未实际销售， 并且公诉机关对被告人已经销售的部分因证据不足未予起诉， 因此认定销售假冒注册商标的商品罪较为牵强。2.想象竞合犯的处罚原则。 想象竞合犯的处罚原则在我国刑法中未予明确,理论上一般认为,想象竞合犯虽然触犯了数个罪名,但因行为人只实施了一个行为,故无须实施数罪并罚,应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处,即 “从一重处断” 。罪的竞合问题也进行了规定。例如最高人民法院、 最高人民检察院 《关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 5 条规定：产、 销售烟草专卖品犯罪， 同时构成生产、 销售伪劣产品罪、 侵犯知识产权犯罪、 非法经营罪的， 依照处罚较重的规定定罪处罚。 ”罚” 中的 “处罚较重” 。 参照最高人民法院 《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》 规定的精神，定最高刑较重。如果法定最高刑相同， 则是指法定最低刑较重。如果主刑的法定最高刑和最低刑相同， 则是指附加刑较重。 本案应结合具体犯罪行为符合的法定刑幅度进行比较。

结合上述分析， 可以看出以非法经营罪定罪的相应处罚较重。3.从三个罪名的设置来看， 每个罪名的侧重点均存在差异。非法经营罪是通过惩罚违反国家规定非法经营专营、 专卖物品的行为人， 从而维护特定的市场准入制度。销售伪劣产品罪， 则侧重于保护商品的安全、 质量。 销售假冒注册商标的商品罪则主要通过打击犯罪来保护商标管理制度。 本案中被告人陈某的行为以扰乱市场秩序、 破坏国家特定的市场准入许可制度为重要表征， 侵犯的主要是国家特许垄断经营的公共利益， 因此以非法经营罪进行定罪处罚也更符合罪名所应对的特殊法益。综合上述分析， 我们认为对本案中被告人陈某的行为应当以非法经营罪定罪量刑。“以①在非法经营罪的相关司法解释中， 对非法经营“行为人实施非法生②因此， 我们还要充分理解 “依照处罚较重的规定定罪处“处罚较重” 是指主刑的法注释：①杨阅.想象竞合犯处罚原则新探[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2006(4).②陈超然.非法经营罪竞合问题研究[J].江西警察学院学报,2013(3).作者简介： 李翔 （1985-） 男， 汉族， 福建泉州人， 本科， 61716 部队， 研究方向： 刑法。